聂彦萍上海市海华永泰律师事务所律师；

殷慧娟上海市海华永泰律师事务所律师。

内容摘要

《营商环境报告》对推动和限制商业活动的监管规则进行考察，以期帮助政府发现行政过程中存在的问题并加以改正。以损害公司利益责任纠纷为例，实践中，董事、监事、高管人员违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，因此，问题的关键不在于忠实义务法律内涵的界定，而在于发现这些行为的事实。正因为董事、高管违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，在此情形下，继续要原告举证，不但加大了原告维权的难度，也不利于惩戒中饱私囊、损害公司利益的行为。世行报告中董事责任程度指数，以提升董事责任程度作为指导思想，加强董事、高管的忠实勤勉义务的司法裁判能力，提升董事高管的职业素养和职业道德水平，关乎营商环境的实质，应提高到相应的高度。

最近，笔者研读了罗培新教授著作的《世界银行营商环境评估》，也仔细学习了最高人民法院于2019年12月26日发布并于2020年5月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）。作为以维护企业、企业创始人为目标，长期协助企业对未尽职董事、高管进行追责的执业律师，对此问题进行了思考。

一、营商环境在保护少数投资者领域的关注点

（一）营商环境报告简介

“营商环境”一词，来源于由世界银行集团国际金融公司从2002年开始进行的“Doing Business”项目调查。世行以严谨的研究方法为基础，就商业法规和产权保护提供量化指标，收集了来自11个商业监管领域详细而客观的数据，并对从阿富汗到津巴布韦的190个经济体进行横向与纵向比较。营商环境指标被用来分析经济表现以及什么样的商业监管改革有效、在什么情况下有效和为什么有效。这个项目最终形成每一年度的《营商环境报告》，报告覆盖了影响企业生命周期的11个领域的监管法规，它们是：开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同、办理破产和劳动力市场监管。

《营商环境报告》对推动和限制商业活动的监管规则进行考察，以期帮助政府发现行政过程中存在的问题并加以改正。该报告致力于通过研究各时期不同经济体商业监管中具有可竞争性、可对比性以及可改革性的且能够进行量化的部分来衡量监管过程。

（二）营商环境关于保护少数投资者指标的关注内容

世行《营商环境报告》中关于“保护少数投资者”的指标，主要是衡量某一国家或经济体对上市公司管理层、实际控制人与公司开展不正当自我交易行为的规制程度。该指标下有两组二级指标，一组指标为“纠纷调解指数”，用来衡量在利益冲突的情况下少数持股者受到的保护，其下包含三个三级指标：关联交易披露程度指数，董事责任程度指数和股东诉讼便利指数；另一组指标为“股东治理指数”，用以衡量在公司治理结构中股份持有人的权利。其下同样包含三个三级指标：股东权利指数，所有和管理控制指数和公司透明度指数。每一个指标下包含多个问题，层层递进。

（三）就保护少数投资者指标，世行2018年度对中国的部分建议

在2018年度的营商环境报告中，世行针对“保护少数投资者”这一个项目，给予中国的十六条建议，为本文说明观点，我们节选了其中五条建议，分别是：

1.检查关联交易的审批程序

世行建议，为了在保护少数投资者的同时，我国应给予经营管理更多的弹性。建议政府可以根据交易规模的大小和公司类型的不同（私人vs上市）提供更清晰和有效的关联交易审批程序。

同时，就大型非上市公司，所有的关联交易均可以由董事会审批，并排除利害相关方的表决权。就上市公司，对于占公司资产比例超过5%的关联交易必须由股东会审批，不到5%的关联交易可以由董事会审批。以上情况下相关利益方均不应给予表决权。

2.审阅在不公平关联交易发生时公司董事的责任体制

世行认为，虽然我国公司法对董事责任进行了规定，但是法律并没有全面地规定在不公平交易发生时的董事责任，相反，马来西亚或新加坡等国家在这个项目下对董事的责任有更高的要求。在这些国家，董事即使遵循了关联交易的审批程序，仍然需要对该交易可能产生的负面结果承担责任，除非其在董事会上对该交易持反对意见。